资金拆借or预售房款？法院认定“购房诚意金”需交企业所得税

编者按：司法实践已经确认企业间资金拆借行为不属于违反法律法规的强制性规定的情形，因此不应当认定借款协议无效。但是该行为违反《银行管理暂行条例》等国家金融管理制度而面临行政处罚。因此，现实中出现了个别房地产开发企业以意向金的方式收取拆借资金，由此引发税务风险。本文以一则案例，探讨法院对这类资金的性质如何认定。

一、案情简介

上诉人青岛苏宁置业有限公司（以下简称青岛苏宁置业），被上诉人国家税务总局青岛市税务局稽查局、青岛市人民政府。

2011年9月16日，苏宁电器集团有限公司（以下简称苏宁电器集团）通过董事会决议，载明“因集团战略要求，我司预计2011年意向购买青岛苏宁置业在青岛所开发的商业房产用于连锁经营。”

2011年11月24日，青岛苏宁置业作出会议纪要，载明“工程项目已接近尾声，有大量工程款需要支付，公司申请向苏宁电器集团于2011年11月无息资金拆解4.193亿，用于支付项目工程款及日常经营用款”。2011年12月，青岛苏宁置业收取了苏宁电器集团的“购房诚意金” 4.193亿元，并于2013年5月31日将上述4.193亿元的诚意金按照预计利润的20%缴纳企业所得税。

2012年11月23日，苏宁电器集团作出会议纪要，载明“关于电器集团向青岛苏宁置业支付4.193亿元意向金，意向购买青岛苏宁生活广场负一层至五层。……经过讨论，形成取消购买该项物业的决定，青岛苏宁置业将支付的意向金退回至电器集团公司。”2014年7月，青岛苏宁置业将上述4.193亿元通过电汇方式退回苏宁集团，收款收据中“收款事由”显示为“退购房诚意金”。2014年7月31日及2015年5月27日，青岛苏宁置业向青岛市地方税务局李沧分局申请退税，但未被同意。

2013年8月5日，青岛市税务局稽查局对青岛苏宁置业2010年1月1日至2012年12月31日期间涉税情况进行检查。2017年7月27日作出了青地税稽处[2017]61号《税务处理决定书》，认定2011年收取的购房诚意金依法应当缴纳企业所得税，而青岛苏宁置业于2013年5月缴纳，则依法应当收取滞纳金。

青岛苏宁置业不服，向青岛市政府提起行政复议申请。《行政复议决定书》决定予维持。青岛苏宁置业仍不服，遂提起本案行政诉讼，并提出对《青岛市地方税务局关于转发＜房地产开发经营业务企业所得税处理办法＞的通知》（青国税发〔2009〕84号）的合法性一并进行审查。

二、争议焦点与各方观点

本案争议焦点系青岛苏宁置业2011年收取的“购房诚意金”的性质以及对收取的“购房诚意金”是否应当缴纳企业所得税。

青岛苏宁置业的观点：该诚意金的性质属于企业间资金拆借，不属于企业所得，不应收取企业所得税。

原审法院观点：根据证据显示，苏宁电器集团向青岛苏宁置业支付诚意金419300000元，系因其意向购买青岛苏宁置业开发的青岛苏宁生活广场项目裙楼商铺用于集团的商业项目经营。因此该诚意金的性质非青岛苏宁置业所称的企业拆借资金，而是商铺预售收入。且当时我国法律也不允许企业之间资金拆借。青岛苏宁置业2011年收取的该购房诚意金依法应当缴纳企业所得税，而直至2013年5月才缴纳，依法应当收取滞纳金。

二审法院观点：本案中，青岛苏宁置业与苏宁电器集团之间虽并未就青岛苏宁生活广场项目裙楼商铺正式签订相关销售合同或者预售合同，但结合证据《董事会决议》将该笔资金作为购房诚意金的认定以及青岛苏宁置业提交的退税申请中亦自认其收取的4.193亿元购房诚意金系苏宁电器集团意向购置青岛苏宁生活广场项目裙楼商铺用于项目经营，可以认定青岛苏宁置业实际与苏宁电器集团达成房屋买卖的合意并收取购房意向金，该4.193亿元应系预售收入，依法应缴纳企业所得税。青岛苏宁置业依法应于2012年1月19日前申报缴纳该部分企业所得税，其于2013年5月31日才缴纳入库，加收定额滞纳金的处理决定并无不当。

三、华税观点

（一）被诉税收规范性文件并不抵触上位法

该税收规范性文件制定的上位法依据系《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》(国税发〔2009〕31号)。《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第八条规定：“企业销售未完工开发产品的计税毛利率由各省、自治、直辖市国家税务局、地方税务局按下列规定进行确定……。”第九条规定：“企业销售未完工开发产品取得的收入，应先按预计计税毛利率分季（或月）计算出预计毛利额，计入当期应纳税所得额。开发产品完工后……”。即第八条和第九条规定了房地产开发企业销售未完工开发产品应当纳税。

青国税发〔2009〕84号第二条对“销售未完工开发产品收入的范围”明确为“房地产开发企业销售未完工开发产品收入包括开发产品完工前以各种形式向购买方收取的款项，包括预收款、定金、订金、意向金、预约保证款、合同保证金等”是仅对《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》“房地产开发企业销售未完工开发产品收入”进行了解释，并未额外增加纳税人义务，也未擅自扩大上位法规定的范围。

（二）法院从证据角度判断“购房意向金”系预收房款

从证据来看，上诉人青岛苏宁置业出于拆借资金用于发放工程款的目的，收取苏宁电器集团4.193亿元。但是从苏宁电器集团角度而言，其公司决议等文件均未显示资金拆借事项，而是反映出购买房产用于经营的意向。这成为上诉人青岛苏宁置业最为不利的证据。同时，上诉人青岛苏宁置业在向税务机关申请退税时，亦采用的是“退回购房意向金”的说法，与诉讼中的主张不一致。

从判决书可见，法院亦没有只听一家之言，而是综合考虑所有证据作出的认定。资金拆借，属于双方行为，借贷双方均认可才能成立。本案中上诉人青岛苏宁置业显然没有做好与集团公司的沟通，导致苏宁电器集团的相关决议中没有体现资金拆借的事项。或许是由于集团公司想避免“资金拆借”可能带来的违反国家金融监管法规的风险，但是，在税务方面确实给集团子公司带来了损失。当然，判决书中以“当时我国法律也不允许企业之间资金拆借”作为否认资金拆借主张的理由值得推敲，但这是另外的法律关系，在本文不作探讨。

（三）发生退款的应当在完工后汇算清缴时申请退税

以最新国家税务总局发布《（中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类，2018年版）等报表的公告》（国家税务总局公告2018年第26号）为例。

第4行“特定业务计算的应纳税所得额”：从事房地产开发等特定业务的纳税人，填报按照税收规定计算的特定业务的应纳税所得额。房地产开发企业销售未完工开发产品取得的预售收入，按照税收规定的预计计税毛利率计算的预计毛利额填入此行。

企业开发产品完工后，其未完工预售环节按照税收规定的预计计税毛利率计算的预计毛利额在汇算清缴时调整，月（季）度预缴纳税申报时不调整。本行填报金额不得小于本年上期申报金额。

房地产开发企业在预售时要按照预计毛利额预缴企业所得税，在完工后，要按照实际毛利额再次预缴企业所得税。假设发生本案中的退款，当季度退款远大于预售收入，则可能造成多预缴税款。例如，某房地产开发企业在2018年一、二季度分别取得预售收入5亿元、2亿元，适用的预计毛利率为20%，二季度部分客户解除购房合同，退款4.193亿元。由于该栏次在二季度申报时填报数据不得小于1亿元（5亿×20%），上述退房款的影响无法在申报表中体现；在会计利润为正的情况下，上述退款也无法抵减当期会计利润，可能造成多预缴税款，需年度所得税汇算清缴时申请退税。

（四）房地产企业须加强内部税务风险控制

本案中虽然上诉人可以就发生的退款申请退税，但是，拆借资金被认定为预售房款，会占用企业大量流动资金，引发资金周转失灵。正如前述，上诉人需要在获取资金的季度以20%预计毛利率预缴企业所得税，即4.193亿*20%=8386万元计入所得额，而且只有待工程完工汇算清缴时方能申请退税，将给房地产企业的现金流带来一定的压力。更严重的是，若发生本案延期缴纳的情况，还将面临日万分之五的滞纳金。

本案的结果提醒广大房地产企业，内部资料、会议文件等形成的决议，在追求经济效益的同时，务必考虑税收负担与税务风险。集团与子公司之间资金拆借、无息借款、资产划拨等重大事项，须经法务部门的风险审查，重点考量是否违反国家经济法、税法，并对谨慎处理相关决议、合同、协议条款的表述，避免出现本案中借贷双方决议文件相冲突的情况。必要时，房地产企业可以寻求专业税务律师的协助，牢牢把控企业税务风险。