代持股还原个税执行口径不一，隐名股东显名化应关注涉税风险

编者按：股权代持是目前资本市场中比较常见的一种持股模式，根据《民法典》、《公司法》的相关规定，代持股这一模式已经为法律所认可。然而，税法对于代持股的税收问题目前尚无系统规定，尤其是对于代持股还原是否缴纳个人所得税的问题，实践中还存在较多争议。本文将结合现行法律规定以及IPO案例，对还原代持股面临的涉税风险提出三点建议，以供读者参考。

实务中，对代持股还原是否需要缴纳个人所得税的不同判定

从以上实务案例可以看出，代持股还原通常采用股权转让的方式进行，但是股权转让之后是否缴纳个人所得税并没有明确的结论，各地税局对此的执法口径也并不一致，认为不应当缴纳个税的，原因在于代持股还原本质上是终止委托代持关系，隐名股东通过股权转让协议办理股份登记过户之用，股份归属从未发生转移，因此没有产生应税所得，自然也不涉及个税缴纳问题；而认为应当缴纳个税的，则以厦门市税务局为代表，认为代持股还原应按照“财产转让所得”缴纳个人所得税。基于上述实践中存在的分歧，导致隐名股东显名化面临如下涉税风险。 

隐名股东显名化所面临的涉税风险

（一）法律上明确要求先完税、后办理股权变更登记

根据《个人所得税法》第十五条的规定，个人转让不动产的，税务机关应当根据不动产登记等相关信息核验应缴的个人所得税，登记机构办理转移登记时，应当查验与该不动产转让相关的个人所得税的完税凭证。

随即，在全国范围内，陆续有多个地方政府下发明文通告，就个人转让股权办理变更登记需查验完税凭证作出明确规定，包括海南省、天津市、湖南省、广东深圳市、广东珠海市、广东中山市、山东青岛市、安徽合肥市、内蒙古呼和浩特市等地，这就意味着市场主体登记机关在未查验到与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证前，是不会为隐名股东办理股权变更登记的。此种形势下，隐名股东如何让市场主体登记机关和税务机关认可自身股权交易的实质仅在于代持股还原，而非一般意义下的股权转让，从而规避巨额个人所得税的缴纳成为隐名股东需要着重考虑的问题。

（二）法人代持关系面临重复征税的风险

当隐名股东为自然人时，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东，不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得；但当隐名股东为企业时，根据《企业所得税法》第六条规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额，包括其他收入；第七条、第二十六条，分别列明了法定的不征税收入和免税收入。据此，隐名股东从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。

在实践中，还存在一个争议性问题，即显名股东取得股息红利后，转付给隐名股东，隐名股东是否能够适用“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入？厦门市税务局对此作出回应，根据《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112 号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125 号）的相关规定，由于隐名股东和显名股东之间并未构成股权投资关系，隐名股东从显名股东取得的收入不符合股息、红利所得的定义，税法也未规定可以“穿透”作为隐名股东取得权益性投资收益对其免税，因此，当隐名股东为企业时，存在面临重复征税的风险。

（三）司法判决不能对抗税务机关的检查和调整

当条件成熟、隐名股东准备解除代持协议时，根据税法规定，股权转让所得须征收个人所得税，在股东变更登记之前，缴纳股权转让所得20%的个人所得税。其中，股权转让价需要参考并接近股权的公允价值，不能人为任意定价（除正当理由外，转让价不能过低），这就导致在股权估值较高的情况下，原股东（隐名股东）需要承担较高税负，而如若以平价转让或者“1”元、“0”元转让，又极易被税务机关调整。

为了缓解这方面的税收风险，除了适用《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条的规定，提供相应依据和理由，争取达成低价转让外，实务中，许多隐名股东选择向法院提起确权诉讼，通过法院的判决或裁定，将代持的股权直接变更到隐名股东名下，确认股权为隐名股东所有。隐名股东认为不通过股权转让形式过户，税务机关将不视同转让，不征收个人所得税。

但，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）的规定，本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：出售股权；公司回购股权；发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售；股权被司法或行政机关强制过户；以股权对外投资或进行其他非货币性交易；以股权抵偿债务；其他股权转移行为。因此，司法判决或裁定并不能产生合理避税的效果，不能对抗税务机关的检查和调整，且因司法裁判结果存在一定的不确定性，所花费的时间较长，所以，在实务中，采用诉讼方式解决代持股的方式并不多见。

隐名股东的应对建议

（一）审慎选择代持人，从源头降低风险

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条的规定，继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人的，股权转让收入明显偏低时，视为有正当理由。因此，与隐名股东具有亲属、朋友等私人社会关系或者其他关联关系的代持主体往往比单纯的商业伙伴更可靠，亲属关系在进行股权转让时可以产生节税效应，并且在进行IPO审核时亲属关系的代持关系将更有可能被认为具有合理性。

比如深圳新益昌科技股份有限公司代持股还原的操作，2016年3月，袁春莉将其代宋昌宁持有的新益昌有限公司45％的股权以1元的低价转让给宋昌宁，实质上是代持股还原，因袁春莉和宋昌宁系夫妻关系，所以税务机关未核定征收。

（二）留存出资证据、争取实质课税

在股权代持的法律关系中，实际股东为投资收益的实际享有者，股权登记由名义股东变更为实际股东并未改变经济实质，依据实质课税原则，上述股权变更并不构成股权转让，也不存在任何股权转让所得，无需缴纳企业所得税或个人所得税。

在实际操作过程中，虽然代持的法律关系是客观存在的，纳税人往往因为缺乏充足的证明材料而无法说服税务机关按照经济实质课税，最终被迫接受按照公允价格计税的补税决定。因此，签署股权代持协议时，应避免口头形式的股权代持合同，同时，需要书面明确隐名股东与显名股东各自的权利义务关系，注明出资款的性质及支付方式（确保一致性），以证明隐名股东已实际出资。若隐名股东向名义股东转账，则应保留转账记录，同时在转账时载明款项用途。除此之外，隐名股东还可通过保留实际参与公司利润分配的凭证等有关材料来证明实际出资，并尽可能加强与税务机关的交流和沟通，最大可能维护自身的合法涉税权益。前述申菱环境的案例中对代持股还原的处理即体现了这一点。

（三）合理“低价转让”实现股权归位

在现行法律规定不足以及各地税务机关征管口径不一的背景下，如果不能实现“实质课税”，可能会被税务机关认定为“股权转让”行为，如能实现低价或平价转让，也可以实现股权的归位。

根据《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：(一)能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权;(三)相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让;(四)股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。隐名股东可以利用最后一条兜底条款，以证明隐名股东和显明股东之间低价交易的合理性。

小结

综上所述，笔者建议投资人重新审视股权代持的法律风险，并尽可能减少股权代持的交易架构。如果股权代持的交易安排确有必要，则应当审慎选择代持主体，并尽可能的将代持主体限定为特定的范围之内，以减少未来解除代持协议时的潜在税务风险。如果股权代持的交易安排确已发生，则应当全面收集证据材料，尽量按照实质课税原则纳税，争取有利的税务处理并最大限度的维护自身的合法涉税权益。