股权转让却被认定土地使用权转让，税局课征土地增值税合法吗？

（一）基本案情

2004年12月7日，受上海怡禾创展实业发展有限公司、上海工业投资公司、上海英达莱置业有限公司与苏州工业园区建屋发展集团有限公司（以下简称四公司）四方委托，上海静安置业有限公司与上海工业投资有限公司从国土房产局处通过公开拍卖，竞得三块宗地，其中包含涉案编号为73046地块，面积为314501平方米。

2005年5月25日，四公司共同投资成立项目公司翡翠公司。2005年6月6日，四公司同意将涉案地块的土地使用权从原竞拍人上海静安置业有限公司、上海工业投资有限公司的名下变更至翡翠公司名下。同年6月8日，翡翠公司向国土房产局申请，以其名义对涉案地块进行土地登记。

2007年3月23日，翡翠公司以资金困难、无力支付涉案73046号地块土地出让金为由，向国土房产局申请，以与新加坡星狮集团成立合资公司的方式共同开发涉案地块。

2007年5月15日，翡翠公司与星狮集团的五个成员公司签订《合作协议书》，约定六方成立合资公司作为涉案土地的开发主体，合资公司取得73046号地块国有土地使用证后，翡翠公司将其持有的合资公司股权全部转让至星狮集团成员公司，转让溢价款为133,033,923元（314501平方米（地块面积）×1.8（容积率）×235元/平方米）。

同年5月21日，六方共同成立星隆公司，其中翡翠公司出资2.5亿元，占20%。5月28日，星隆公司支付了73046号地块土地出让金12.2561亿元，并于8月2日取得《国有土地使用证》。当月，翡翠公司依照《合作协议书》将其持有的20%股份转让给星狮集团成员公司之一。

（二）税局处理及案件沿革

2014年8月22日，原苏州工业园区地税局作出《税务处理决定书》及《税务处罚决定》，认定翡翠公司于2007年5月转让星隆公司20%股权的行为属于转让土地使用权行为，应按照约定价款133,033,923元确认收入，依法缴纳土地增值税、营业税等税收，翡翠公司以“股权转让”之名隐瞒土地转让之实，未将其土地转让收入在帐簿上列出，规避了土地转让过程中应缴纳的各项税款，属于在帐簿上“不列收入”情形，构成偷税。决定追缴其未缴税款、加收滞纳金并予以罚款处罚，合计金额95,386,466.6元。

翡翠公司不服上述处理、处罚决定，向苏州工业园区管委会提起行政复议，在复议维持后，翡翠公司提起行政诉讼，但案件历经两审，法院均维持了税局的处理处罚决定，只是对应缴纳税款及滞纳金的金额进行了调整。翡翠公司不服，向江苏省高级人民法院申请再审。

（三）争议焦点及各方观点

争议焦点：股权转让产生土地使用权转让效果，纳税人是否应按照转让土地使用权缴纳土地增值税。

翡翠公司观点：翡翠公司的行为是股权转让，不构成国有土地使用权转让，不应缴纳土地增值税。翡翠公司未取得涉案地块国有土地使用权，星隆公司以出让方式取得涉案地块国有土地使用权，并进行了初始登记，原苏州工业园区地税局认定翡翠公司以股权转让的名义转让涉案土地使用权，适用法律错误。

税务机关观点：翡翠公司的行为构成国有土地使用权转让，应缴纳土地增值税。

一二审法院观点：翡翠公司虽未办理73046号土地使用证，但因其实际占有并处分了该土地，且获得了相应经济利益，应属土地转让行为。

（四）再审结果

江苏省高级人民法院认为，翡翠公司虽未办理73046号地块国有土地使用证，但其实际占有并处分了土地使用权，且客观上翡翠公司通过股权转让的外在形式，实现了土地增值，取得了相应的经济利益，故翡翠公司的行为实质上构成国有土地使用权转让。最终裁定驳回翡翠公司的再审申请。

（一）国家税务总局三个批复：“名股实地”应征收土地增值税

1、《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）

2、《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》（国税函[2009]387号）

（二）各地税务机关：规定不尽相同，执行口径不一

1、应征收土地增值税：

受国家税务总局三个批复的影响，多数地方税务机关认为，对于股权转让发生土地使用权转让效果的，属于“名股实地”，应穿透课征土地增值税。

如《湖南省地税局财产和行为税处关于明确“以股权转让名义转让房地产”征收土地增值税的通知》（湘地税财行便函〔2015〕3号）明确，“对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号文件，依法缴纳土地增值税。”

（三）司法机关：对于是否应缴纳土地增值税亦有不同观点

总体来看，对于股权转让发生土地使用权转让效果，是否应征收土地增值税，实践中存在两种对立观点。肯定论认为，穿透股权转让征收土地增值税体现了实质课税原则，根据经济目的和经济实质穿透课征土地增值税，有利于打击避税行为，实现个案公平正义，国家税务总局三个批复即体现了实质课税的精神。而否定论认为，穿透股权转让征收土地增值税违背了税收法定原则，即便国家税务总局三个批复肯定穿透课税，这三个批复也只是未经法定程序制作的个案批复，不具有普遍适用性，不能类推适用于其他案件。

（一）实质课税应有合理限度，不应破坏税收法定原则

根据税法理论，在税收法定原则的要求下，公权力机关只能按照法律的明确规定征收税款，而实质课税则是要根据行为的经济目的和经济生活实质，判断是否符合课税要素从而决定是否征税。国家的权力源自于公民，税收是对公民合法财产权利的剥夺，此种剥夺必须以形成“公意”作为正当性基础，而不能赋权国家任意行使。因此，税收法定原则是税法最基本的原则，是税收具备正当性的第一性前提条件，这一观点为当今世界各国所公认。而实质课税之所以依然广泛适用，原因在于其能够透过形式揭露纳税人以合法形式规避税收的真实意图，维护税收公平和正义。实质课税与税收法定价值取向的不同，这决定其适用必然会对税收法定原则产生冲击。因此，实质课税的适用必须限定在合理范围内，不可过度适用，以免破坏税收法定原则。申言之，在税收法定原则的基本框架下，实质课税原则仅在反避税时适用，不可扩张为对某种情形的普适性规则。

（二）穿透股转应限定在反避税目的，而不应成为普适性规则

就本文所探讨的股权转让与土地使用权转让而言，如果以转让股权的名义转让房地产的，纳税人为了实现不当规避土地增值税纳税义务的，应当否定其法律形式，按照实质课税原则课征税款，但如果纳税人有正当理由转让股权，随之发生了土地使用权转让效果，非主观避税的，则不应一律穿透股权转让课税，否则将超越实质课税原则的必要限度。

根据我国《土地增值税暂行条例》第二条的规定，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税。”可见，土地增值税的纳税义务人是转让国有土地使用权取得收入的单位和个人。该条款并未规定股权转让中土地使用权转移的问题，因此，股权的转让方并非土地增值税的法定纳税人。穿透股权转让，认定股权转让的实质是土地使用权转让，从而对股权转让方课证土地增值税，明显是对上述税法规定的突破，因此，除非为了反避税目的，否则将超越实质课税原则的必要限度，对违税收法定原则造成严重破坏。

（三）翡翠公司案穿透课税有违税收法定原则，不具有合法性

根据上述论述，以实质课税原则穿透股转对土转课税，只能是为了实现反避税目的，而在翡翠公司案中，税务机关未证明其具有避税目的，却以实质课税之名对其穿透课税，有违反税收法定原则之嫌，不具有合法性。

从翡翠公司案发展历程看，起初，对于涉案地块，翡翠公司计划自己开发，因而早2005年6月8日，其就向国土房产局申请以其名义对涉案地块进行土地登记。而之所以后续开发主体变更为星隆公司，是由于翡翠公司资金困难、无力支付涉案73046号地块土地出让金。因而，在2007年5月，其经向国土房产局申请，与新加坡星狮集团成立星隆公司共同开发涉案地块，并随后由星隆取得了土地使用权证。而对于星狮集团的引入，并非翡翠公司私意谋划，而是苏州工业园区管委会在其中发挥了主导作用。由此事实来看，即便认定涉案地块的土地使用权最终由翡翠公司转移至星隆公司，也并非翡翠公司恶意筹划的结果。

而从税局认定土地使用权转让的关键事实看，翡翠公司于2007年8月将20%股权转让给星狮集团成员公司，是经过了园区管委会相关部门的同意，而对于翡翠公司退出涉案地块的开发的原因，是否出于合理目的，以至于翡翠公司以股权转让方式退出是自愿还是受到某些部门的要求，税务机关均没有查明。税局径行以实质课税之名穿透翡翠公司股权转让的行为，认定其以股权转让之名行土地使用权转让之实，则难免有扩大适用实质课税，违反税收法定原则的嫌疑，而对于将翡翠公司的行为定性偷税并处以罚款，其合法性、合理性均缺乏可靠根基。

虽然对于股权转让发生土地使用权转让效果的问题应否征收存在不同观点，但实践中往往将其作为土地使用权的转让征收土地增值税。不少当事人转让股权，因为其中不动产占比额较大、股权转让价格以土地特征为依据或成立公司转让其股权缺乏合理的商业目的，而被税务机关与法院认定为欠缺股权转让的实质，最终以土地使用权转让为基础补缴大额土地增值税。

针对股权转让引发的土地使用权转让问题，企业可以从如下角度避免被认定为名股实地，而被征收高额的土地增值税：

第一，不以土地作为股权转让价格的计价依据。可以采用市场法、公允价值法、收益法等股权估值方法，合理确定股权的转让价格。

第二，增加其他资产在被转让股权公司之中的占比。避免因房地产项目在资产中占比过大，而被税务机关认定为名股实地，征收土地增值税。

第三，纳税人被税务机关认定为名股实地后，可依据税收法定原则、意思自治原则予以抗辩。若税务机关与法院援用国家税务总局的名股实地批复，当事人也可以根据个案批复不具有普适性为由予以反驳。