股权划转后12个月内改变股权结构能否适用特殊性税务处理？

编者按：近期，多家知名上市公司因股权、资产划转被税务机关认定不符合特殊性税务处理条件而作出纳税调整。从披露的案件信息来看，税务机关质疑的主要问题在于股权划转后12个月内，取得股权支付的一方（划出方）将其取得的股权对外转让，并导致股权结构发生变化。那么，股权、资产划转特殊性税务处理条件是否包含股东持续原则？划出方在12个月内转让取得的股权是否导致重组不符合特殊性税务处理条件？笔者试结合一起案例分析。

A公司主要经营房地产业务，B公司系A公司和自然人李某共同成立的子公司，双方各持股50%，主要经营山东省某房地产项目，C公司系A公司的全资子公司，主要经营华北地区业务。2024年11月，为完成集团内部资源整合，李某将其持有的B公司50%股权作价2000万元转让至C公司，之后A公司将其持有的B公司50%股权按账面净值1000万元划转至C公司。

借：长期股权投资——B公司  2000万元

贷：银行存款 2000万元

借：长期股权投资——B公司  1000万元

贷：实收资本  1000万元

A公司按增加长期股权投资进行了账务处理：

借：长期股权投资——C公司  1000万元

贷：长期股权投资——B公司  1000万元

2025年汇算清缴期间，A公司进行了特殊性税务处理的纳税申报，暂不确认股权划转所得，划入方C公司作了相同的申报。2025年6月，A公司将其持有的C公司45%股权转让至D公司，转让后A公司持有C公司股权比例为55%。2024年11月股权划转前后以及2025年6月股权转让前后，B公司的主营业务均未发生任何变化，始终从事山东省某房地产项目的经营。

（二）税务机关观点

税务机关认为，A公司上述股权划转行为不能适用特殊性税务处理，应当改按一般性税务处理补缴税款和滞纳金，主要理由有二：

1、不符合特殊性税务处理的主体性要求：股权划转特殊性税务处理主体应当是100%控股的母子公司或者受同一或相同多家母公司100%直接控制的子公司之间，而案涉股权划转发生后12个月内，由于划出方母公司A公司转让了划入方子公司C公司的股权，导致A公司对C公司的持股比例低于100%。

2、不符合特殊性税务处理的股东持续性要求：重组中取得股权支付的一方在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权，A公司在股权划转中取得C公司的股权支付，但在之后12个月内转让了取得的C公司股权。

（三）企业观点

A公司认为，上述股权划转符合特殊性税务处理条件，主要抗辩理由有二：

1、《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号）、《国家税务总局关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第40号）均未明确规定股权划转后12个月内划出方母公司必须对划入方子公司保持100%的持股关系。

2、特殊性税务处理政策分两类，一类是适用于债务重组、股权收购、资产收购、合并和分立类重组的政策，包括财税〔2009〕59号、财税〔2014〕109号第一条和第二条、国家税务总局公告2015年第48号，一类是适用于股权、资产划转的政策，包括财税〔2014〕109号第三条、国家税务总局公告2015年第40号。股东持续性要求属于财税〔2009〕59号规定的条件，但本案属于股权划转，不适用财税〔2009〕59号，在股权划转相关政策中并无股东持续性要求。

发生应税交易，即产生纳税义务。在税款课征时，税法原则上尊重既定的民商事交易事实，以实际交易对价作为计税依据，但如果对价不公允，且欠缺正当理由，税法亦可对民商事法律关系要素作出调整，以交易标的的公允价值作为计税依据，此即税法的反避税规则。特殊性税务处理的本质是反避税规则的一种例外（但并非唯一例外），即允许交易双方以交易标的的账面净值确认计税依据，即便此账面净值远低于交易当期的公允价值，亦豁免纳税调整。这一例外主要应用于并购重组中，其合理性在于集团企业的并购重组往往不同于一般的市场交易，其目的主要在于资源整合，调整集团内部架构，而非赚取利润，其性质是一种“左手换右手”的纸面交易，集团对交易标的的控制权得以维持，而非将交易标的转让至无关的第三方市场主体，其结果是交易双方未取得或几乎未取得现金对价，缺乏纳税的必要资金。基于交易目的、交易性质、交易结果等方面的考虑，对此类并购重组不能视同一般的市场交易课征税款。

（二）特殊性税务处理的前提条件

那么具体应当如何设定特殊性税务处理条件，以满足对交易目的、交易性质和交易结果的限定？主要包括三点：

1、股东持续性。要求交易标的在交易前后均受同一或相同几个股东的最终控制，延续原股东对交易标的的权益。例如前例中，不考虑其他因素，A公司原持有B公司50%股权，将B公司股权转让给C公司后，换取了C公司增发的股权，这样A公司虽然失去了对B公司的直接控制，但是通过控制C公司而间接控制B公司，实现交易前后的权益持续。股东持续性可以佐证交易的目的并非获利，因为原股东并未将标的资产“完全出售”，交易的性质属于纸面交易，此外基于股东持续性的要求，交易对价必然以股权支付为主，也保证了交易结果几乎没有现金对价，因此股东持续性在特殊性税务处理中具有核心地位。股东持续性在具体规则中体现为两方面，一是交易需要以股权支付作为主要对价，保证能够通过持股关系延续对交易标的的权益，二是取得股权支付的交易方在一定期限内不转让取得的股权，保证权益实际上得到了延续。

2、经营持续性。要求交易标的在交易前后不能改变实质性经营活动，经营持续性是交易目的的一个辅助性证明，佐证交易目的单纯在于对现有资源的整合。鉴于经营持续性的辅助性地位，对经营持续性的要求通常较为宽松，例如交易标的存在多项主营业务时，很多国家立法并不要求这些业务全部得到延续，只要部分主营业务延续即可。经营持续性在具体规则中体现为两方面，一是交易标的的实质性经营活动在一定期限内不发生改变，二是当一项整体经营活动需要通过多个资产完成，且该经营活动构成交易前后唯一延续的经营活动时，这些资产应当视为一个最小交易单元，对最小交易单元不能分拆交易，否则将破坏经营的延续。

3、进行目的性测试。要求交易必须具备合理商业目的，不能出于套用政策实现税收利益的目的。目的性测试并非为了证明交易本身符合特殊性税务处理的限定条件，主要用于打击滥用特殊性税务处理政策的行为。

（三）我国立法对特殊性税务处理条件的规定

在财税〔2009〕59号中，对股东持续性、经营持续性、目的性测试三个条件作出了全面的规定，一是股东持续性，具体包括两点：（1）重组交易对价中涉及股权支付金额达到规定的比例，（2）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。二是经营持续性，具体包括两点，（1）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合规定的比例，（2）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。三是目的性测试，包括一点，即具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。财税〔2009〕59号的适用范围限于债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立五类。

在财税〔2014〕109号第三条以及国家税务总局公告2015年第40号中，对资产、股权划转的特殊性税务处理适用条件作出了具体规定。一是目的性测试，得到完整保留，二是经营持续性，保留了12个月内不改变实质性经营活动的规定，但删去了交易标的达到一定比例的规定，三是股东持续性，作出了较大调整，（1）表述调整为交易双方在会计上未确认损益，（2）删去了重组后连续12个月内不得转让所取得的股权的规定，（3）增加了主体性要求，适用范围限于100%控股的母子公司，以及受同一或相同多家母公司100%直接控制的子公司之间。

在前例中，税务机关主张取得股权支付的母公司在12个月内转让股权，因而不符合特殊性税务处理股东持续性条件，本质是将财税〔2014〕109号和财税〔2009〕59号的关系理解为特别法和一般法的关系。笔者认为，两者并非特别和一般的关系，而是并列的关系。首先，股权划转和资产划转不同于股权收购和资产收购，划转并非收购的特殊情形。划转这一概念源于国有企业无偿划转制度，无偿划转不同于平价转让，也不同于0元转让，平价转让和0元转让都是建立在有对价的基础之上的，平价转让以成本确定对价，体现为毛利润为0，0元转让也设置了对价，只不过对价为0，体现为毛利润为成本的负数，形成亏损。而无偿划转是一种无对价的所有权转移，其法律性质类似于捐赠。从税法原理上看，只有有偿转让也即收购才存在交易对价，才会产生交易对价是否公允、是否需要进行反避税调整、能否通过特殊性税务处理豁免纳税调整等问题，而无偿划转是不存在这些问题的，现行税法也没有将无偿划转认定为计税依据明显偏低，因为无偿划转本身就不存在计税依据，税法对无偿划转的调整方法主要表现为视同销售，也即视同有偿转让处理，这种处理严格上来讲与计税依据明显偏低的处理逻辑是不同的。在国家税务总局公告2015年第40号中，我们可以看到所谓会计上不确认损益，具体包括两类情形，一类是重组对价是全资子公司向母公司的股权支付，即全部为资本性交易，因而不形成损益，另一类是无对价重组，因无对价更不可能形成损益。后者就属于无偿划转，和收购是明显并列的关系，而非包含和被包含关系。前者虽然不是无偿划转，但也不同于收购，前者交易一方虽然取得了股权支付，但这种股权支付极为特殊，是全资子公司向母公司进行的股权支付，这种支付模式更偏向于无偿划转而非有偿收购，严格来说这种交易方式在民商法中并无直接渊源，可以说是税法独创的概念，税法将其与无偿划转予以并列规定，也说明二者的税法地位是基本等同的，前者不能作为收购的特殊情形对待。

综上，税务机关认为取得股权支付的母公司在12个月内转让股权，所适用的法律依据为财税〔2009〕59号，但财税〔2009〕59号不能适用于股权划转，而财税〔2014〕109号并未作出相关的限制性规定，因此该观点适用法律错误。

（二）特殊性税务处理不应无条件要求主体股权关系持续

税务机关另一观点是母子公司之间的100%股权关系发生改变，这一观点有一定的法律依据。虽然财税〔2014〕109号没有对股权关系明确提出相关限制性规定，但从财税〔2014〕109号对股东持续性原则的调整来看，其实隐含了相关的要求。财税〔2014〕109号对股东持续性要求的调整是有意为之，增加和删除的规定互为补充实现了完整的立法目的。正因为母子公司之间是100%持股关系，所以母公司向子公司划转股权，划转完成后母公司必然通过对子公司的直接持股而间接享有对交易标的股权的权益，进而保证了股东持续性，也不需额外要求重组后取得股权支付的母公司在12个月内不转让取得的股权。但是，对股权关系的维持应当以保证股东持续性为限，而保证股东持续性，并不以母公司保持对子公司100%的持股为必要条件。

本案中，交易标的是B公司50%的股权，只要交易前后能够保证A公司对B公司50%权益的控制，即实现了股东持续性。如果交易后A公司对B公司控制超过50%，反而不同于交易前的权益架构，结果是通过交易增加了权益，这部分权益原属于股东李某，李某在交易发生时已经按照公允价值纳税，并不在特殊性税务处理考察范围之内，该部分权益的变化亦不影响特殊性税务处理的适用。本案中，A公司转让C公司45%的股权后，对B公司的权益为55%×100%＝55%，依然超过最初直接持股的50%，A公司对B公司50%的权益得到了延续，符合股东持续原则的要求。从整体交易来看，在C公司股权交易中，A公司按照公允价值确认收入缴纳税款，A公司对C公司增发股权的计税基础以B公司股权账面净值确定，适用特殊性税务处理递延的纳税义务在C公司股权交易中完整履行，没有造成税款的少缴。引入的新股东D公司间接持有的B公司权益源于李某，且在前一交易中已由李某完税，未破坏股东持续性。

综上，股权结构变化并不必然导致特殊性税务处理基础丧失，应当严格考虑整体交易对股东持续性条件的影响，对没有破坏股东持续性原则，且符合经营持续性原则，具有合理商业目的的交易，不应予以调整，否则有碍税收中性原则以及特殊性税务处理的立法初衷。