同为假出口复走私循环骗税，为何海南仅判骗税罪，江苏却判骗税、走私两罪？

刘天永 3年前 (2021-03-15) 1289浏览

在《骗税又牵连走私，这些行业为何出现复合型犯罪？》一文中，笔者从实务案例出发，讨论了骗税+走私复合型犯罪的多发行业及行为模式，揭示了骗税+走私刑案多发的深层次原因。由于骗税与走私的交叉与竞合，使得该类案件的处理较为复杂，因而实践中该类案件的定罪量刑存在较大问题。本文将继续对骗税+走私复合型犯罪进行研究，主要从实务判例和刑法理论角度对该类案件的定罪量刑问题进行探讨。

一、近年来骗税+走私案多发，不同案件定罪量刑差异较大

近年来，骗税+走私刑案多发且案值数额不断上升，在近期曝光的一起案件中，某犯罪团伙通过签订虚假外贸出口合同的形式，将农副产品作为道具循环进出口，偷逃进口关税并制造虚假付汇结算骗取国家出口退税款，涉嫌走私犯罪，涉案案值14.33亿元，涉嫌骗取出口退税犯罪，涉案案值15.38亿元，案值再创骗税+走私刑案新高。（参见《涉案超30亿走私、骗税案告破！循环出口骗税牵涉多种罪名》一文）

而在近几年的骗税+走私刑案中，不同案件在定罪方面存在较大差异，有的案件最终以骗取出口退税罪定罪，而有的案件则以走私普通货物罪等走私罪罪名定罪，还有的案件以骗税出口退税罪和相应的走私罪数罪并罚，追究被告人的刑事责任。典型案件选摘如下：

定罪的不同将直接影响量刑的轻重。对于骗税+走私行为，如果以骗取出口退税罪定罪处罚，则主刑有三档，分别为5年以下有期徒刑或者拘役、5年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑；如果以骗税出口退税罪一罪从重处罚，则会在相应的档次内提高量刑；而如果以走私普通货物罪定罪，同样主刑有三档，但最低刑要低于骗取出口退税罪的最低刑，为3年以下有期徒刑或拘役；如果以骗取出口退税罪和走私普通货物罪数罪并罚，则有可能重于按其中一罪处罚的情况，如法院判处构成骗取出口退税罪，主刑为10年，构成走私普通货物罪，主刑为5年，二者数罪并罚则最高可判处15年有期徒刑。那么，对于骗税+走私案究竟应该如何定罪，进而如何正确适用刑法进行量刑？

二、骗税+走私案的事实认定与刑法理论影响案件的定罪量刑

从前一部分摘录的四个案例可以看出，在骗税+走私案件中，不同的案件最终的定罪处断方式是不同的，总体的方式有两类，一类为以骗取出口退税罪或走私罪一罪定罪处罚，另一类则为数罪并罚。从理论上讲，采取怎样的定罪处断方式，实际上是由案件的事实情况和刑法理论两方面共同确定的。案件事实是定罪的基础，刑法理论是定罪的依据。换言之，定罪是在清楚认定客观犯罪行为的基础之上，以刑法理论对犯罪行为进行法律评价，进而得出罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、罪轻与罪重的结论。具体到骗税+走私刑案中，最终的定罪是以犯罪行为的确定为基础，再依据刑法理论对于骗税和走私行为进行评价来确定。而根据定罪处断方式确定罪名后又直接影响到案件的最终量刑。

如果一人只构成骗取出口退税罪、走私普通货物罪等罪名中的一个，则按对应罪名定罪量刑即可，如在前述（2018）粤08刑初122号案中，虽然余某某是整个骗税+走私案中的成员，但法院认定余某某仅实施走私行为，构成走私普通货物罪一罪，因而最终以走私普通货物罪对余某某定罪量刑。而如果一人构成多个罪名，则需要根据刑法规定的处断方式确定罪名，而后确定刑罚，前述（2016）苏刑终134号、（2017）琼刑终60号、（2019）苏01刑初77号三个案件均涉及此问题。从前述骗税+走私刑案判例可知，如果行为人构成多个罪名，司法实践中采用的主要处断方式为“择一重罪论处”和“数罪并罚”，那么，这样的处断方式是否正确？

三、应充分尊重事实、正确适用刑法，避免刑罚畸轻畸重

前已述及，定罪处断方式直接影响着最终的量刑，因此，定罪处断方式是否正确既直接关系到犯罪行为人的切身利益，也关系着刑法的公平正义。案件事实和刑法理论是定罪的基础与依据，因此，案件事实是否得到充分尊重、刑法理论是否被正确适用成为对于实践中走私+骗税刑案的定罪量刑方式是否正确进行评价的重要标准。

在《骗税又牵连走私，这些行业为何出现复合型犯罪？》一文中，笔者归纳总结了骗税+走私刑案的各种行为模式，对于这些行为模式，根据刑法理论和规定，采用的定罪处断方式主要涉及按照牵连犯、想象竞合犯以一罪定罪处罚还是进行数罪并罚的问题。

根据刑法理论，所谓牵连犯，是指基于一个犯罪目的，但其方法行为与结果行为却触犯了刑法的不同罪名。在骗税+走私刑案中，构成牵连犯的通常情形是，行为人基于骗税目的，实施了走私和骗税两个行为，其中走私行为是方法行为，而骗税行为是结果行为，如（2017）琼刑终60号案例中，行为人基于骗税的目的，将货物虚假申报出口，再走私入境，走私行为就是服务于骗税目的的方法行为，而骗税行为则是结果行为，因而法院认为两种行为是牵连犯。对于牵连犯，理论上采用的处罚原则是“从一重罪论处”，相较于走私罪，骗取出口退税罪是更重的罪名，因此，实践中对于此类骗税+走私案件，通常是以骗取出口退税罪定罪处罚。而所谓想象竞合犯，是指一个犯罪行为同时触犯多个罪名的犯罪，对于想象竞合犯，我国刑法理论一致认为，应采用“从一重罪论处”的原则。由于牵连犯与想象竞合犯所采用的处断方式一致，因此对于走私+骗税刑案，实践中无论是认定构成牵连犯还是想象竞合犯，并不影响定罪量刑。

所谓数罪并罚，是指对一人在一定期限内犯有的数罪，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行的刑罚的制度。数罪并罚是刑罚裁量的一般制度，在不构成牵连犯、竞合犯、连续犯等特殊情况时，均以数罪并罚对对一人所犯数罪进行定罪处罚。前已述及，数罪并罚与择一重罪处罚相比，存在刑罚更重的倾向，因此，在骗税+走私刑案中，如果法院并未以牵连犯或者想象竞合犯对行为人定罪，而是以行为人既构成骗取出口退税罪，又构成走私普通货物罪、走私贵重金属罪等走私罪罪名进行数罪并罚，则有可能使量刑较以一罪处罚更重。

如前所述，对于骗税+走私刑案，实践中各地法院对于定罪量刑的处理方式存在较大差异，尤其是对于同样行为模式的案件，也存在数罪并罚和择一重罪处罚的两种处理方式，最终对于案值相近、情节相似的案件，最终的量刑也就难免出现刑罚轻重不一的情况。在骗税+走私案件中，是构成牵连犯、想象竞合犯，还是不构成任何特殊情况应以数罪并罚进行处罚，应从案件的具体情况出发，因此，司法机关对于骗税+走私案件的定罪量刑首先应充分尊重案件事实，在此基础之上，应正确适用刑法理论和规定，实现同案同判，以达到定罪量刑的公平与正义。

附：海南省高级人民法院刑事判决书（2017）琼刑终60号