刘天永：虚开犯罪中单位犯罪与共同犯罪责任区分案

根据《刑法》第二百零五条的规定，单位可以成为虚开犯罪的主体，此时单位和直接负责的主管人员和其他直接责任人员皆应承担刑事责任，但哪些人员属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，司法实践中有些做法有待商榷。实践中，行为人以虚开发票为目的而设立公司的行为并不少见，这种情况应如何与单位犯罪区分开来，在多人参与的情况下，又如何区分主从犯？本文从一则案例入手，与读者共同探讨上述问题。

一、案情介绍

虚开增值税专用发票罪犯罪事实1：张某1与王某（在逃）共谋，通过虚开增值税专用发票方式牟利，张某1负责注册成立公司，王某负责销售虚开的发票，并指示张某2具体执行，法院将该犯罪定性为自然人共同犯罪，具体分工如下：

虚开增值税专用发票犯罪事实2：张某1从王某处分得赃款及3500万元的发票后，继续通过虚开方式牟利。与崔某共谋，崔某又先后介绍岳某、陈某参与，成立共同犯罪。具体分工如下：

虚开增值税专用发票犯罪事实3：刘某经人介绍，以票面金额5%的价格，从张某1处购得发票，李某通过介绍人，为其经营的大连某公司牟取非法利益，让介绍人为其提供从张某1处购买的增值税专用发票。

二、法律分析

（一）自然人犯罪与单位犯罪的定性区分

《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。成立单位犯罪，牟取的非法利益应当归单位所有，如果归少数人所有，成立自然人犯罪。”《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。”通过对法条的分析可以看出，单位犯罪是指单位的从业人员或代理人在其代理权限范围内为了单位的利益而实施刑法规定的行为，而自然人犯罪不具有为单位谋取利益的目的，因此单位犯罪与以单位为幌子实为个人谋利益的个人犯罪之间的界限得以划清。

根据上述规定，本案中，张某1先后注册成立的8家公司是为实施虚开增值税专用发票犯罪行为专门设立，实质上是为谋取个人非法利益。因此，张某1成立个人犯罪，与陈某配合虚开发票的其他几人自然也成立个人犯罪。而且张某1与其他配合人员基于一起虚开发票的故意共同实施虚开发票的行为，构成共同犯罪。

犯罪事实3中，李某依法设立公司，具有企业法人资格，成立之后具有正常、合法的经营业务，并非为从事虚开增值税专用发票虚设，成立后也并没有从事违法犯罪活动。其通过介绍人开具的增值税专用发票，均用于抵扣公司应纳增值税，且其与介绍人之间存在大量真实的其他业务往来，接受虚开发票的行为显然是为了公司利益实施的单位犯罪行为，应当认定为单位犯罪。

（二）自然人犯罪的主从犯区分

根据刑法规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

根据上文分析，张某1设立公司虚开发票的犯罪行为被认定为个人犯罪，崔某和张某1对虚开行为起共同作用，艾某、张某2、岳某、陈某起辅助的作用。因此，对于张某1、崔某、艾某、张某2、岳某、陈某等人而言，应按照上述主从犯的规定进行定罪量刑。结合上述规定，在犯罪事实1和犯罪事实2中，张某1作为犯罪起意者，主要指使、授意聘用会计与其他受雇人员虚开增值税专用发票，起策划、组织、指挥作用，在犯罪行为中起主要作用，系主犯；崔某与张某1合作，负责寻找发票买家，对于达到虚开发票的目的起到了主要作用，也应当认定为主犯；艾某与张某2、岳某、陈某等人一样，他们在共同犯罪中处于受指挥地位，听从他人安排，从事事务性的领票、开票、验票等工作，在共同犯罪中起次要作用，对这几人应认定为从犯，因而可以对其从轻、减轻或者免除处罚。

（三）李某单位犯罪的责任承担分析

根据上文分析，李某虚开发票是为单位利益谋利益的单位犯罪。根据双罚制原则，在对李某所在的单位处以罚金的同时，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员还应判处刑罚。因此，在单位犯罪中，对于负责的主管人员和其他直接责任人员的判定就显得尤为重要。

从规范的层面来看。《刑法》并未明确限定负责的主管人员和其他直接责任人员的范围。最高人民法院在《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（以下简称《通知》）里指出，直接负责的主管人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。本案中，李某作为单位负责人亲自虚开发票为单位谋利益，因此根据《通知》的规定即可确认李某即是对单位负责的主管人员，应承担虚开发票罪的刑事责任。

超越本案案情，从实践的角度来看负责的主管人员和其他直接责任人员的范围，具有更重要的意义。实践中，法定代表人和财务负责人最容易被认定为直接负责的主管人员。具体而言，结合虚开犯罪的案件特点，公安机关在侦查阶段会首先考虑将财务负责人列为直接负责的主管人员，随着侦查不断深入，通过对犯罪嫌疑人讯问，对其他财务人员、业务经办人员询问，再来确定法定代表人是否知情并允许实施虚开行为，然后可能将法定代表人增列或排除。因此在虚开案件中财务负责人被追究刑事责任的风险最高。

在办案实践中，笔者注意到，部分公安机关扩大了“其他直接责任人员”的范围，比如，公安机关以“负责申领增值税专用发票、填开增值税专用发票的会计、出纳等财务人员开票时有对开票事项进行核对的义务”为由，将上述人员认定为直接责任人，这种做法没有认识到公司管理的实际情况，有失公允。而且《通知》中特别强调了“对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。笔者以为，在单位虚开犯罪中，发票填开、领取人员及其他财务人员只是公司业务流水线上的一个环节，并不真正掌握公司经济业务的内容，只是单纯执行职务，不应当被纳入“其他直接责任人”的范围。