一私募基金代缴个税7000万后又补税6000万,节税筹划如何确保安全合规?


伴随着资本市场的迅速发展,投资逐渐进入人们的视野,如何进行风险管理实现预期收益,也成为投资界一个历久弥新的话题。在这样的背景下,基金作为一种通过组合投资对冲风险的工具应运而生。从公募基金中发展而来的私募基金,由于监管更加宽松,配置更加灵活,尤为受到高净值人士和投资机构的青睐,近年来私募基金数量亦不断攀升。据中国证券投资基金业协会统计,截至2021年1月末,我国存续私募基金管理人24,587家,管理基金规模317.06万亿元。其中,私募证券投资基金管理人8,916家,私募股权、创业投资基金管理人15,008家,私募资产配置类基金管理人9家,其他私募投资基金管理人654家。由此可见,我国私募基金行业已经具备庞大的规模,且以证券、股权、创业投资为主。

然而,受制于立法的滞后性,目前私募基金法律法规呈现出覆盖面不全、效力位阶低的特征。在法律层面,仅有《信托法》和《证券投资基金法》两部可循。私募基金的税收政策更是不成体系,散布于各种法律、法规、规章、规范性文件当中,对纳税遵从形成障碍,实务中还因政策理解和适用问题产生了诸多争议。

本文作为私募基金税务合规专题系列文章之一,将对私募基金纳税政策进行梳理,明确不同类型基金的政策适用性问题,并进一步提出私募基金如何选择组织形式实现节税目的。

 

案例引入:合伙型基金代扣代缴投资人个人所得税7千余万元,投资人申请退税遭拒,反被税局补征1.2亿税款和滞纳金

2012年10月,A合伙企业成立,主营业务范围为:项目投资及投资管理;投资咨询;项目融资的中介;企业管理策划;财务顾问;经济信息查询;企业形象策划。

(一)A合伙企业代扣代缴投资人股息个人所得税7千余万元,投资人申请退税遭拒

2014年9月至2015年4月,A合伙企业作为扣缴义务人,按“股息”代扣投资人甲某、乙某个人所得税75,607,592.92元,并向X市第一税务分局解缴税款。

2017年11月,A合伙企业与甲某、丙某(系乙某的配偶)向X市第一税务分局提出退税申请,认为代扣代缴税款对应的收入系证券投资基金分配收入,根据《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收问题的通知(1998)》(财税字〔1998〕55号)和《财政部、国家税务总局关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》(财税〔2002〕128号),对个人投资者从基金分配中取得的收入,暂不征收个人所得税,因此,已扣缴税款应予退还。

2018年12月,X市第一税务分局作出《税务事项通知书》(X税一分税通二〔2018〕701号),认为涉案情形不适用上述两文件规定,决定不予退税。

(二)A合伙企业及投资人申请复议,反被税局补征1.2亿税款和滞纳金

2019年1月,A合伙企业与甲某、丙某共同向X市税务局提出复议申请,要求撤销《税务事项通知书》(X税一分税通二〔2018〕701号),并退还错误扣缴的75,607,592.92元个人所得税税款。

2019年5月,X市税务局作出《行政复议决定书》(X税复决字〔2019〕第1号),认为甲某、丙某的涉税业务不适用财税字〔1998〕55号和财税〔2002〕128号关于免征个人所得税的规定,也不应按照“股息”的税目征税,而应当按照“个体工商户的生产、经营所得”的税目征税。决定撤销《税务事项通知书》(X税一分税通二〔2018〕701号),责令X市第一税务分局重新作出具体行政行为。

2019年6月,X市第一税务分局作出《税务事项通知书》(X税一分通〔2019〕45号),要求按“生产、经营所得”税目补征税款66,335,171.62元并加收滞纳金,合计124,179,441元。

2019年6月,A合伙企业与甲某、丙某向X市Y区人民法院提起行政诉讼,后X市中级人民法院提审该案,并于2020年3月裁定驳回起诉。三原告又向Z省高级人民法院提起上诉,Z省高级人民法院于2020年8月裁定驳回上诉,维持原裁定。

(三)问题的提出:私募基金投资人如何缴纳所得税?

本案是私募基金纳税政策适用性争议的缩影。对于私募基金,尤其是个人投资的合伙型私募基金,由哪个主体承担个人所得税扣缴义务,按何种税目代扣代缴个人所得税,能否适用所得税优惠政策,向来是实务中争论不断的话题。2018年8月,随着一份国家税务总局稽查局内部文件的公开,“合伙型基金投资人将一律按‘经营所得’缴纳个人所得税”的言论甚嚣尘上,这一问题一度深陷舆论的漩涡。

现阶段,“股息所得”适用固定税率20%,而“经营所得”适用累进税率5%~35%。私募基金通常收入较高,对于个人投资的合伙型基金而言,如按“经营所得”纳税,极可能顶格适用35%的税率,相较于按“股息所得”纳税,差距高达15%。

本文将结合对私募基金纳税政策的梳理,明确不同类型的私募基金投资人应当如何缴纳所得税,并对本案审理结果发表意见。

 

一、结合私募基金的分类还原私募基金所得税政策的适用范围

(一)私募基金的分类:契约型、有限合伙型、公司型

基金的本质是受托投资。基金不是一种原生的法律制度,其最初由信托派生而来。1868年11月,最早的投资基金在信托法发源地——英国成立,其通过信托契约的形式募集资金并投资。1879年,英国《股份有限公司法》颁布,人们发现通过股份公司的形式,可以更好地实现募集资金和投资的目的,公司型基金才陆续出现。上世纪80年代末90年代初,基金引入我国,由于起步较晚,也得以博采众长,目前我国私募基金主要存在三种组织形式:

1、契约型私募基金

图1  契约型私募基金架构

在契约型私募基金中,基金管理人与投资人签订合同,受投资人委托进行投资。投资人作为委托人,与被投资对象之间存在直接法律关系。目前,我国私募基金投资对象主要是证券和股权(创业投资也是股权投资的一种),对于股权投资,如果采用契约型组织形式,投资人将成为被投资对象的股东。由于投资人人数众多,在投资及后续进行股权转让时,需要履行繁杂的工商变更登记程序,不利于投资效率。因此,契约型组织形式主要应用于证券投资。

截至2017年底,契约型私募证券投资基金的数量为29,387只,占私募证券投资基金总量的97.04%,规模达到15,981.22亿元,占私募证券投资基金总规模的93.01%。

2、有限合伙型私募基金

图2  有限合伙型私募基金架构

在有限合伙型私募基金中,投资人作为有限合伙人(LP),基金管理人作为普通合伙人(GP),共同出资成立有限合伙企业。投资人占出资份额的绝大部分,承担有限责任。基金管理人负责有限合伙企业的日常经营,承担无限责任。还有一种情形是基金管理人不作为合伙人,而是受有限合伙企业雇佣,从事企业经营活动。

目前,私募股权投资基金(PE)和私募创业投资基金(VC)主要采用有限合伙制。一方面,有限合伙企业在私法上属于法律主体,可以取代众多投资人的地位,便于投资和股权转让等操作。另一方面,有限合伙企业在税法上属于税收虚体,有效规避了公司双重征税问题。

3、公司型私募基金

图3  公司型私募基金架构

在公司型私募基金中,投资人作为股东出资成立公司,基金管理人受雇从事公司经营管理。在我国,公司型私募基金数量很少,除相关政策不明确外,还因为在大多数情况下,这类私募基金所得税负担较其他组织形式更高。

(二)私募基金所得税政策:一特殊、两一般

现阶段,契约型私募基金适用特殊的所得税政策,主要见于财税字〔1998〕55号和财税〔2002〕128号。有限合伙型私募基金和公司型私募基金分别适用一般合伙企业和公司企业的所得税政策。

1、财税字〔1998〕55号和财税〔2002〕128号

1997年11月,原国务院证券委员会发布了《证券投资基金管理暂行办法》(证委发〔1997〕81号,已失效),明确基金的设立,必须经证监会审查批准,基金可以是封闭式或开放式。证委发〔1997〕81号所称的基金,专指契约型基金,申请设立基金必须提交基金契约。

1998年8月,财政部、国家税务总局联合发布了财税字〔1998〕55号,并明确其适用对象为“证监会新批准设立的封闭式证券投资基金”。因此,财税字〔1998〕55号仅适用于证监会批准设立的契约型封闭式证券投资基金。

2002年8月,财政部、国家税务总局联合发布了财税〔2002〕128号,并明确其适用对象为“证监会批准设立的开放式证券投资基金”。因此,财税〔2002〕128号仅适用于证监会批准设立的契约型开放式证券投资基金。

2003年10月,《证券投资基金法》出台,将契约型证券投资基金的设立由批准制改为核准制,2013年6月,《证券投资基金法》修订,一方面将契约型证券投资基金按募集方式区分为公募和私募,另一方面还修改了契约型证券投资基金设立制度。公募基金设立改为注册制,私募基金则采用协会备案制,这一规定一直沿用至今。

虽然财税字〔1998〕55号和财税〔2002〕128号自发布后未曾修订,但目前仍然有效,考虑到证券投资基金法律法规的修订,财税字〔1998〕55号和财税〔2002〕128号的适用范围应当相应扩大到依据现行有效的法律设立的契约型证券投资基金,包括公募和私募基金。

对于投资其他对象的契约型基金,能否参照适用财税字〔1998〕55号和财税〔2002〕128号存在争议,实践中相关纳税人应与主管税务机关沟通确定所得税政策。

2、一般合伙企业的所得税政策

随着经济社会发展,合伙企业成为商事活动中一种不可或缺的组织形式,有限合伙型基金也应运而生。有限合伙型基金的核心主体是有限合伙企业,适用一般合伙企业的所得税政策(有限合伙型创业投资企业可以适用税收优惠政策,将在后续文章中分析,于此不赘)。

1987年1月,《民法通则》生效,《民法通则》第二章第五节仅仅规定了个人合伙这一种合伙形式。受制于此,当时的实务界普遍认为法人无法成为合伙人,多个法人的联合经营属于联营而非合伙。尽管理论界一直主张放开合伙人必须是自然人的限制,但是1997年8月生效的《合伙企业法》依然沿循了《民法通则》的规定,没有将法人纳入合伙人的范围。

2000年9月,《财政部、国家税务总局关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>的通知》(财税〔2000〕91号)发布,首次对合伙企业所得税政策进行了明确。根据财税〔2000〕91号,合伙企业以每一个合伙人(投资者)为纳税义务人,以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额,作为投资者个人的生产经营所得,比照《个人所得税法》的“个体工商户的生产经营所得”应税项目,适用5%~35%的五级超额累进税率,计算征收个人所得税。

财税〔2000〕91号弥补了合伙企业所得税政策的空缺,并确立了两个基本原则:其一,合伙企业的纳税人是合伙人,合伙企业本身是税收虚体,不需要就其所得缴纳企业所得税;其二,合伙企业取得各类所得,一律转化为“生产经营所得”,由合伙人缴纳个人所得税。财税〔2000〕91号的规定与当时的《民法通则》息息相关,由于合伙人不能是法人,自然不存在企业所得税的问题,故而“一刀切”地规定对合伙企业的合伙人征收个人所得税。

2001年1月,《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》(国税函〔2001〕84号)发布,对财税〔2000〕91号作了一些解释和补充。其中最为重要的一项规定是明确了合伙企业对外投资分回的利息、股息红利,可以不并入“生产经营所得”,而单独按照“利息、股息红利所得”,适用20%的税率,计算征收个人所得税。在学理上,这种制度称为“流经处理”,即对于合伙企业取得的所得,不改变所得的性质,按照所得原本的类型确定税目和税率。自此,合伙企业的所得便被划分成了两个部分,利息、股息红利所得,作流经处理,单独适用20%的固定税率征税;其他所得,不作流经处理,一律适用5%~35%的累进税率征税。

2007年6月,《合伙企业法》迎来重大修订,明确了法人可以作为合伙人,合伙企业所得税政策也迎来更新和完善。

2008年12月,《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕第159号)发布,确立了两个基本原则:其一,合伙企业的纳税人是合伙人,合伙人是法人的,缴纳企业所得税,合伙人是个人的,缴纳个人所得税;其二,合伙企业采用“先分后税”的征税原则,在合伙企业取得所得的当期,即对所得按照财税〔2008〕第159号规定的方法进行划分,确定每个合伙人的应纳税所得额,再适用相应的税目和税率征税。

自此,合伙企业所得税政策基本固定,“税收虚体”、“先分后税”以及“对且仅对利息、股息红利所得作流经处理”成为合伙企业征税原则的三大基石。有限合伙型基金同样适用上述原则,对于基金的核心主体——有限合伙企业不征收企业所得税,对其取得的所得,按照财税〔2008〕第159号规定的方法进行划分,确定每一个合伙人的应纳税所得额,其中,对于“利息、股息红利所得”,个人合伙人适用20%的税率缴纳个人所得税,法人合伙人适用25%的税率缴纳企业所得税;对于其他所得,个人合伙人适用5%~35%的累进税率缴纳个人所得税,法人合伙人适用25%的税率缴纳企业所得税。

需要注意的是,尽管在国家层面,上述政策较为清晰明确,但是地方为招商引资,以及促进合伙型股权投资基金的发展,擅自对合伙型基金的个人合伙人取得的基金转让股权所得,也适用20%的税率征税。例如北京市发布的《关于促进股权投资基金业发展的意见》(京金融办〔2009〕5号)第四条规定,合伙制股权基金中个人合伙人取得的收益,按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税,税率为20%。上海市发布的《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》(沪金融办通〔2008〕3号)第五条规定,不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人,其从有限合伙企业取得的股权投资收益,按照《个人所得税法》及其实施条例的规定,按“利息、股息红利所得”应税项目,依20%税率计算缴纳个人所得税。

2018年8月,《国家税务总局稽查局关于2018年股权转让检查工作的指导意见》(税总稽便函〔2018〕88号)公开,明确指出“检查中发现有些地方政府为发展地方经济,引进投资类企业,自行规定投资类合伙企业的自然人合伙人,按照‘利息、股息、红利所得’或‘财产转让所得’项目征收个人所得税,现行个人所得税法规定,合伙企业的投资者为其纳税人,合伙企业转让股票所得,应按照‘先分后税’原则,按照合伙企业的全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例确定合伙企业投资者的应纳税所额,比照‘个体工商户生产经营所得’项目,适用5%~35%的超额累进税率征税。地方政府的规定违背了《征管法》第三条的规定,应予以纠正”。

由此可见,上述地方性税收优惠政策,可能涉嫌违反上位法。尽管如此,2018年9月,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,会议决定,保持地方已实施的创投基金税收支持政策稳定,由有关部门结合修订个人所得税实施条例,按照不溯及既往、确保总体税负不增的原则,抓紧完善进一步支持创投基金发展的税收政策。因此,短期内这些地方性优惠政策尚不会发生重大改变,未来可能通过立法手段进一步明确有限合伙型基金取得股权转让所得,对个人合伙人如何征税。

3、一般公司企业的所得税政策

公司型基金适用公司企业的所得税政策,包括《企业所得税法》及相关法律法规。其特征是:

(1)税率统一

公司是税收实体,公司型基金取得的所得,一律合并计入企业应纳税所得额,适用25%的税率缴纳企业所得税(高新技术企业、小微企业等可以适用低税率)。

(2)非上市公司个人股东存在双重征税

公司取得所得,适用25%的税率缴纳企业所得税,以税后利润向个人股东分配股息红利时,个人股东还需适用20%的税率缴纳个人所得税。对于同一部分税基,在经济上征收了两次税负。尽管学界一直主张消除股息重复性征税,但实践中尚未找到合适的解决方案。

(3)上市公司、新三板挂牌公司个人股东适用股息红利差别化个人所得税政策

根据《关于上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》(财税〔2015〕101号),上市公司向个人股东分配股息红利,按照持股期限作不同处理:

① 持股期限超过1年:免税;

② 持股期限在1个月以上至1年(含1年):暂减按50%,按“股息红利所得”纳税;

③ 持股期限在1个月以内(含1个月):全额按“股息红利所得”纳税。

根据《关于继续实施全国中小企业股份转让系统挂牌公司股息红利差别化个人所得税政策的公告》(财政部、税务总局、证监会公告2019年第78号),新三板挂牌公司向个人股东分配股息红利,同样适用上述股息红利差别化个人所得税政策。

(4)对满足条件的企业间股息分配免税

公司向个人分配股息红利存在经济性双重征税,而公司向公司分配股息红利,满足条件的,则可以适用免税政策。根据《企业所得税法实施条例》第八十三条,对于居民企业投资居民企业取得的股息红利所得免税,但是,连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的股息红利所得,仍需纳税。

(三)还原不同类型私募基金适用的所得税政策

表1归纳了不同类型的私募基金取得不同种类所得应当适用的所得税政策。其中,所涉主体均为境内主体,契约型私募基金仅列举契约型私募证券投资基金。

表1  不同类型私募基金适用的所得税政策

针对表1,还需要说明两个问题:其一,通常情况下,契约型私募基金和有限合伙型私募基金的纳税环节在基金取得收益的阶段,而非基金分配收益的阶段(契约型私募基金取得买卖债券收益的情况除外)。这就决定了当基金投资人是个人时,大多数情况下,个人所得税的代扣代缴义务应当由被投资对象承担,而非由基金管理人或有限合伙企业承担。其二,对于有限合伙型基金取得的股息红利所得,个人合伙人无法适用股息红利差别化个人所得税政策。这是因为,相关税收优惠政策的适用条件限于直接投资,通过有限合伙企业间接投资取得的股息红利所得,不满足政策适用条件。对此问题,税总稽便函〔2018〕88号进行了明确。相应的,居民企业间股息红利免税、个人买卖股票所得免税等政策亦无法适用于有限合伙型架构。

 

二、现有政策下,不同类型私募基金的所得税负担分析

(一)不同类型私募基金所得税负担

表2总结了基金投资过程中,取得几种常见所得,对应的企业投资人所得税负担。假设各类所得年度应纳税所得额均为A元,涉及上市公司股息红利的,持股时间均已超过1年。

表2  基金企业投资人所得税负担

表3总结了基金投资过程中,取得几种常见所得,对应的个人投资人所得税负担。假设各类所得年度应纳税所得额均为A元(A≥50万),涉及上市公司、新三板挂牌公司股息红利的,持股时间均已超过1年,涉及买卖股权、买卖股票所得的,均适用国家一般规定,按经营所得处理。

表3  基金个人投资人所得税负担

由此可见,无论何种情况,契约型私募基金的税收负担都最轻。对于不采用契约型组织形式的:

1、当投资人为公司企业:

(1)基金以长期持股获取股息红利为目的:选择公司型私募基金可以充分利用股息红利优惠政策从而降低税负;

(2)基金以短线交易获取差价收益为目的:选择有限合伙型私募基金或公司型私募基金税负一致。

2、当投资人为个人:

(1)基金以长期持股获取股息红利为目的:选择有限合伙型私募基金或公司型私募基金税负一致;

(2)基金以短线交易获取差价收益为目的:选择有限合伙型私募基金可以有效避免双重征税从而降低税负。

(二)结合实际情况比较不同类型私募基金的所得税负担

在表2和表3中,均采用了持股时间超过1年的假设条件,此外没有考虑地方性税收优惠政策的适用性。现实中,如果私募基金预期持股时间在1年之内,或企业合伙人预期持有基金份额在1年之内, 以及可以适用地方性税收优惠政策的,需结合实际情况比较不同类型私募基金的所得税负担。此外,虽然契约型私募基金在各种情形下所得税负担均最低,但出于商业目的(例如投资对象是股权),可能不便于采用契约型的组织形式。应当在优先满足商业目的的前提下,比较所得税负担,进而选择最有利的组织形式。

 

三、私募基金纳税政策的立法展望

(一)合伙企业应区分积极所得和消极所得适用不同税率

在学理上,税收虚体和流经处理往往是相伴相生的。正因为一个法律主体不构成税收实体,其在税法上视为不存在,故其取得的各类所得,应按照所得原本性质,确定税目和税率,而不应任意改变所得的种类。

目前,根据《个人所得税法》及其实施条例,积极所得和消极所得适用不同的税率。对于积极所得如工资薪金所得,适用3%~45%的超额累进税率,对于消极所得如财产转让所得、股息红利所得、特许权使用费所得,适用20%的固定税率。

合伙企业作为税收虚体,其取得的各类所得应作流经处理,区分积极所得和消极所得,参照《个人所得税法》的规定,确定税率模式。对于销售产品、提供劳务取得的所得,属于积极所得,应当适用累进税率。对于消极所得,应当适用固定税率。这种设计可以更好地保障量能课税原则的实现,更加契合税收公平。

正因为存在上述合理性,关于合伙型基金的地方性税收优惠政策才得以落地,并没有被列入清理范围。对有限合伙型私募基金取得的股权、股票转让所得适用20%的税率征收个人所得税,既是市场的迫切需求,也是税法原理的导向。对此,还应持续关注立法政策。

(二)明确各类私募基金个人投资人所得税的代扣代缴环节及义务人

目前,私募基金个人投资人的所得税扣缴问题,存在不统一、不明确的现象。在契约型封闭式证券投资基金中,对基金买卖债券取得的所得,明确规定为在基金分配收益环节代扣代缴个人所得税。而对于基金取得的利息、股息红利所得,又规定由被投资对象向基金派发利息、股息红利时代扣代缴个人所得税。对于代扣代缴环节的规定存在不统一现象。为保证国家税款能够及时征收,防止通过基金拖延纳税时间,应将契约型基金买卖债券的个人所得税扣缴义务发生时间提前到基金将债券卖出的时点。

对于有限合伙型私募基金,目前扣缴义务人的规定不够明确。尽管前文已经提及,有限合伙企业一般不承担代扣代缴个人所得税的义务,但由于个人所得税是中央和地方共享税,对于跨省投资的有限合伙型基金,有限合伙企业所在省和被投资对象所在省都想把税款留存在本省,就会出现税企争议甚至税务机关之间的争议。基于此,各地税务机关也形成了不同的执行口径,例如:

1、北京市:根据京金融办〔2009〕5号第三条,合伙制股权基金和合伙制管理企业的合伙人应缴纳的个人所得税,由合伙制股权基金和合伙制管理企业代扣代缴。

2、浙江省:根据《浙江省地方税务局税政管理二处关于明确个人独资企业和合伙企业投资取得所得个人所得税纳税地点等问题的通知》(二便函〔2012〕16号)第一条,合伙企业直接投资于浙江省各类企业取得的利息、股息红利所得,由被投资企业代扣个人所得税,向被投资企业主管地税机关解缴税款。

这类争议源于地方税务机关对税源的争夺,但同时对相关企业造成了极大困扰,实践中还可能出现被投资对象和有限合伙企业互相推诿扣缴义务的情况。为了便于纳税遵从,保证国家税款及时入库,应当通过立法统一合伙企业个人投资人的扣缴义务人,尤其明确跨省投资以及多层嵌套的合伙架构如何作个人所得税代扣代缴。如果明确由被投资对象承担扣缴义务,则需同时规定合伙企业以及个人合伙人承担协力义务,及时向被投资对象提供身份信息、分配比例等相关涉税资料,便于被投资对象作代扣代缴申报。

(三)通过体系化立法确定不同类型私募基金的所得税纳税方法

目前,私募基金所得税政策不成体系,不同类型的私募基金涉税政策分散在不同文件中,并呈现出以下问题:

1、契约型私募基金所得税政策过于简单

契约型私募基金所得税政策仅体现在财税字〔1998〕55号和财税〔2002〕128号两个文件中。首先,两个文件适用范围有限,只涵盖了契约型证券投资基金,对于投资其他对象的契约型基金如何缴纳所得税,政策并不明确。其次,两个文件列举的涉税情形不周延,尤其是财税〔2002〕128号遗漏了很多涉税行为,例如契约型私募基金买卖股票取得差价收入,企业投资人应当如何纳税,规定并不明确。最后,两个文件缺少配套的税收征管制度,不利于扣缴义务的履行。

2、有限合伙型私募基金投资人无法适用居民企业间股息免税、个人买卖股票所得免税、上市公司及新三板挂牌公司股息红利差别化个人所得税政策

前文已经提及,税总稽便函〔2018〕88号明确了上市公司、新三板挂牌公司股息红利差别化个人所得税政策不适用投资人通过合伙企业对外投资的情形,这一规定有待商榷。一方面,有限合伙型基金是税收虚体,对股息红利所得,在征税政策上作流经处理,按照股息红利所得征税,在税收优惠政策上,却无法适用差别化个人所得税政策,其法律适用逻辑存在严重矛盾。另一方面,税收虚体意味着税法上不存在,那么,有限合伙型基金与没有法律实体的契约型基金就别无二致。对这两种基金取得股息红利作不同的税务处理,难言税收公平。相应的,居民企业间股息免税、个人买卖股票所得免税,也应当适用于投资人通过合伙企业投资的模式。

3、公司型私募基金存在公司企业所得税问题的通病

公司型私募基金适用《企业所得税法》及相关法律法规,各项涉税行为如何征税是比较系统和明确的。但其存在公司企业所得税问题的通病,即个人股东股息经济性重复征税的问题。作为以资本交易为主且利益分配税收筹划空间较小的私募基金,相较于实业企业,受股息双重征税的影响更巨。对于个人股东和企业股东取得股息适用不同税收政策,亦有违税收公平。建议私募基金可以先开启降低、消除股息双重征税的试点。目前,我国台湾地区以及欧洲国家对此问题已经有了相当成熟的研究或实践,并提出了免税法、双税率法、归集抵免法、股息扣除法等多种具有实操价值的方案,值得立法机关参考。

综上,立法机关应当充分理解私募基金的不同组织形式,采用体系化统一立法明确各类私募基金的所得税政策,避免出现遗漏或者内部政策适用矛盾等问题。同时考虑私募基金的特殊性,给予其特殊税收优惠政策,推进资本市场的迅速发展,回应两会政府工作报告中提出的“完善资本市场基础制度”的工作目标。

 

四、私募基金设立阶段的税务筹划

回到本文引言中的案例,通过上述分析已经得出了一个明确的结论:一方面,甲某和丙某要求退税缺少法律依据。A合伙企业并非契约型证券投资基金,不适用财税字〔1998〕55号和财税〔2002〕128号关于基金向个人投资者分配股息红利时不再代扣代缴个人所得税的规定。另一方面,X市税务局要求补缴税款缺少事实依据。根据国税函〔2001〕84号,合伙企业取得利息、股息红利所得,对个人合伙人应当适用20%的税率征收个人所得税。X市税务局并未举证证明A合伙企业向甲某、乙某分配的收益全部来源于买卖股权、证券的价差收益,故不应一律按经营所得适用5%~35%的累进税率要求补税。

该案例给予我们深刻的启示。私募基金适用的所得税政策取决于其组织形式,因此,在私募基金设立阶段,纳税人就应当充分关注税务问题。基金设立时不了解税收政策,收益分配环节再作补救为时已晚。私募基金设立阶段的税务筹划可以考虑以下几个方面:

(一)基金设立地点的考察

短期内,关涉合伙型基金的地方性税收优惠政策尚不会改变,基金设立时可以优先选择这些地点,以充分享受税收优惠。需要注意的是,不同地区的税收优惠政策略有不同,投资人应关注细节差异。以股权投资为例,表4列举了部分地区对有限合伙型私募股权投资基金个人合伙人取得股息红利以及买卖股权价差收入适用的税率:

表4  部分地区有限合伙型私募股权投资基金个人合伙人适用税率

前文的探讨主要着眼于国内政策,现实中基金设立地不局限于此,投资人还可以关注离岸基金。离岸基金,是指投资人在境内,而基金主体设立在境外的基金。当事人可以结合国际税收协定,选择基金主体设立国和投资东道国,利用不同国家、地区间关于征税权分配和消除重复征税的相关约定,降低跨境流动资金的税负,并将资金最终归集到所得税负担极小的国家或地区。

(二)结合预期经营目标选择合适的组织形式

基金设立前,应当对经营目标加以明确。投资对象是证券还是股权,预期作价值投资长期持股还是作投机性投资短线交易,投资创业企业还是成熟企业,都需要有一个深入的考虑。

不考虑地方性税收优惠政策的前提下,对于证券投资,建议采用契约型组织形式。一方面便于投资过程中作各种工商登记,另一方面也可以有效降低所得税负担。对于股权投资,如果投资成熟企业,预期长期持股的,建议采用公司型组织形式,充分利用居民企业股息红利免税政策;预期短线交易的,建议采用有限合伙型组织形式,有效规避双重征税。投资创业企业请参考私募基金税务合规专题系列后续文章,于此不赘。

(三)咨询税务律师意见

私募基金税务问题,不仅在于税收筹划,还在于税务风险应对。例如本文引言部分的案例,正因为当事人与税务机关沟通失当,在复议阶段没有就所得性质问题提出有效意见,导致税务机关对合伙企业取得的所得一律按照经营所得征税,产生了高达1.2亿的补缴税款和滞纳金风险。实践中,很多当事人认为只有在诉讼阶段才有聘请税务律师的必要,导致本可能将风险化解在审查起诉、侦查,甚至复议、税务处理阶段的案件,贻误辩护良机。税务风险的爆发不是一蹴而就的,自税务处理至诉讼之间,各个环节都有解决危机的可能。当税务风险已经具象化,纳税人应当及时咨询税务律师的意见,更有效地将税务风险化解在前端。