重磅：最高检再发典型案例，明确民营企业虚开案件应慎用羁押、轻罪从无

编者按：2018年12月4日，最高人民法院发布了六件保护民营企业典型案例，其中张某虚开案在刑法实务界引发重大讨论。2019年1月17日，最高人民检察院首次对外发布了涉民营企业司法保护典型案例，其中两起是属于民营企业虚开发票刑事案件，是最高检贯彻执行习近平总书记关于保护民营企业讲话精神的重要体现。这不仅反映了虚开案件仍然在经济犯罪案件中数量占多，而且也多为疑难复杂案件，对民营企业持续生产经营具有极大负面影响。两高所发案例的区别是，最高院指导案例旨在解决目的犯、结果犯等虚开犯罪构成要件的争议问题，最高检典型案例旨在强调司法过程中刑法效果与社会效果的有机统一。

最高人民检察院涉民营企业司法保护典型案例一

吴某、黄某、廖某虚开增值税专用发票案

——依法及时变更强制措施，帮助民营企业恢复生产经营

（一）基本案情

被告人吴某系广州市A机械设备有限公司（以下简称“A公司”）法定代表人，被告人黄某、廖某系A公司股东，三人另系B机械设备有限公司（以下简称“B公司”）实际控制人。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，三人在侦查阶段均被采取逮捕措施。

2011年至2016年期间，被告人吴某伙同黄某、廖某经过密谋，在没有货物实际交易的情况下，由吴某联系并指使张某等人（均另案处理），为A公司虚开广州C贸易有限公司等17家公司的增值税专用发票用于抵扣税款，获取的不当利益用于A公司的日常运营以及被告人吴某、黄某、廖某三个股东的利润分配。经鉴定，A公司接受上述17家公司虚开的增值税专用发票271张，金额人民币1977万余元，税额人民币336万余元，价税合计人民币2314万余元。案发后，吴某作为A公司负责人自动投案，如实交代犯罪事实，黄某、廖某到案后如实交代自己知道的犯罪事实。

广州市公安局越秀区分局于2017年12月18日将黄某、廖某，于2018年1月10日将吴某，均以涉嫌虚开增值税专用发票罪移送广州市越秀区人民检察院审查起诉。

（二）处理意见

在审查起诉阶段，广州市越秀区人民检察院收到B公司员工的申请书，申请对吴某等三人取保候审，以利于维持公司正常经营。收到申请后，经对案件事实进行细致审查，并向该公司多名员工核实，查明B公司确实存在因负责人被羁押企业失治失控的状况，为让企业恢复正常经营，稳定员工情绪，经综合评估，广州市越秀区检察院决定对已经逮捕的两名从犯黄某、廖某变更为取保候审。在取保候审之后，越秀区检察院通过对黄某、廖某进行法制教育，一方面敦促其继续开展工作，维护公司的正常经营，另一方面，敦促其多方面筹集资金补缴税款，以挽回国家的经济损失。最终，黄某、廖某向税务机关全额补缴了税款。经到B公司实地考察，该企业恢复了正常经营，员工普遍反映良好。

2018年6月14日，广州市越秀区人民检察院以虚开增值税专用发票罪向越秀区人民法院依法提起公诉，鉴于吴某、黄某、廖某三人有自首、坦白、案发后积极补缴税款、认罪认罚等情节，提出了从宽处理的量刑建议。

（三）指导意义

第一，对涉嫌犯罪的民营企业经营者，应当依法准确适用强制措施。批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节、后果、认罪态度等情况，作综合考虑；对于涉嫌经济犯罪的民营企业经营者，认罪认罚、真诚悔过、积极退赃退赔、挽回损失，取保候审不致影响诉讼正常进行的，一般不采取逮捕措施；对已经批准逮捕的，应当依法履行羁押必要性审查职责，对有固定职业、住所，不需要继续羁押的，应当及时建议公安机关予以释放或者变更强制措施；对确有羁押必要的，要考虑维持企业生产经营需要，在生产经营决策等方面提供必要的便利和支持。

第二，办理涉民营企业案件要全面综合考虑办案效果，既要保证依法惩治犯罪，尽可能地挽回国家损失，又要积极采取措施，帮助企业恢复生产经营，做到法律效果和社会效果的有机统一。

最高人民检察院涉民营企业司法保护典型案例二

江苏A建设有限公司等七家公司及其经营者虚开发票案

——对处于从属地位、被动实施共同犯罪的民营企业，依法从宽处理

（一）基本案情

涉案单位江苏A建设有限公司（以下简称“A公司”）等7家公司均为民营企业，经营建筑工程相关业务。许某等7人分别是以上7家公司负责人，分别于2018年4月25日至5月2日被取保候审。

2011年至2015年，陈某在经营昆山B置地有限公司、昆山C房地产开发有限公司、昆山市D房产开发有限公司（陈某及以上3家公司另案处理）期间，在开发“某花园”等房地产项目过程中，为虚增建筑成本，偷逃土地增值税、企业所得税，在无真实经营业务的情况下，以支付6-11%开票费的方式，要求A公司等7家工程承揽企业为其虚开建筑业统一发票、增值税普通发票，虚开金额共计3亿余元。应陈某要求，为顺利完成房地产工程建设、方便结算工程款，A公司等7家企业先后在承建“某花园”等房地产工程过程中为陈某虚开发票，使用陈某支付的开票费缴纳全部税款及支付相关费用。许某等7人在公安机关立案前投案自首，主动上缴违法所得、缴纳罚款。

江苏省苏州市公安局直属分局2018年4月20日以涉嫌虚开发票罪对A公司等7家涉案公司立案侦查，5月23日分别向昆山市人民检察院移送审查起诉。

（二）处理意见

昆山市人民检察院经审查认为，A公司等7家公司及许某等7人实施了刑法第二百零五条之一规定的虚开发票行为，具有自首、坦白等法定从轻或减轻处罚情节，没有在虚开发票过程中偷逃税款，案发后均积极上缴违法所得、缴纳罚款，在犯罪中处于从属地位，系陈某利用项目发包、资金结算形成的优势地位要求其实施共同犯罪，具有被动性。依据刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定，昆山市人民检察院于2018年12月19日对A公司等7家公司及许某等7人作出不起诉决定。同时，对陈某及其经营的3家公司以虚开发票罪依法提起公诉。

（三）指导意义

第一，对于在经济犯罪活动中处于不同地位的民营企业经营者，要依法区别对待，充分考虑企业在上下游经营活动中的地位。对在共同犯罪中处于从属地位，主观恶性不大，自首、坦白，积极退赃退赔、认罪认罚的，应当依法从宽处理，促进民营企业恢复正常生产经营活动，维护企业员工就业和正常生活。对于在共同犯罪中，主观恶性较大、情节严重、采取非法手段牟取非法利益的主犯，应当依法追究刑事责任。

第二，检察机关办理涉民营企业经济犯罪案件，要注意保护和促进市场经济秩序良性发展。对于偷逃税款、虚开发票等严重破坏合法、健康的市场经济秩序，破坏公开、公平、公正的市场竞争秩序的犯罪行为，应当依法追究刑事责任，维护合法经营、公平竞争的市场环境。

华税点评

（一）在民营企业虚开案件中应当以取保候审为原则，以逮捕为例外

由于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪量刑档位畸高，且虽然量刑标准经过最新调整，但仍然存在量刑门槛过低的问题。与刑法第二百零五条逃税罪相比，行为人逃避税款上千万元甚至上亿元，最高法定刑不过七年，但如果行为人虚开税款金额超过250万元的，则其最低法定刑为十年。此外，由于以票控税的思维根深蒂固，国家对发票的保护和关注甚至超过了对发票背后的税款的保护，长久以来在我国司法系统内形成了对虚开类案件重发票、轻损失、重行为、轻结果的办案模式，司法机关一旦看到上千万元的虚开发票价税合计金额便认为是重大案件，通常会一直将涉案人员羁押至判决生效，不会主动对涉案人员采取取保候审措施。

在笔者代理的诸多虚开类案件中，仍然有不少案件的司法机关倾向于对企业一网打尽的做法，尤其是在对待民营企业时通常会对企业的全部经营者以及管理层人员实施逮捕羁押，更有甚者会以“认罪认罚”“缴纳巨额违法所得”“查封扣押个人财产”等方式作为交换取保候审的条件。这不仅对民营企业的持续健康生产经营是灾难性打击，所衍生出来的社会问题更是难以预计，而且还突破了司法公正的底线。笔者认为，最高检最新公布的吴某三人虚开增值税专用发票罪案目的就是要求司法机关从根本上扭转对虚开案件的上述固有认知和办案习惯。

虚开增值税专用发票犯罪是法定犯不是自然犯，其社会危害性主要指向国家税款而非普通百姓，人民群众对虚开案件的犯罪感知度不高，政府也不会因为某一起虚开骗税案件而陷入财政困难或停摆。对于不是专门以从事犯罪活动设立的公司，且公司一贯遵守法律依规经营的，对企业主要负责人因犯罪采取羁押措施会致使企业正常生产经营无法开展的，司法机关应当积极帮助企业恢复正常的生产经营，并考虑企业经营者认罪悔过、积极挽回税款损失的表现，依法变更强制措施或直接适用取保候审。

（二）在民营企业虚开案件中要注重区分主从犯和各自作用，强化轻罪从无

在笔者代理虚开犯罪案件的经验中，对于共同犯罪的案件，司法机关通常很少会对共同犯罪人区分主犯和从犯，而是都认定为主犯进行定罪量刑，尤其是对于开票方和受票方，更是极少会区分主从犯。但是，在最高检公布的江苏七公司虚开发票案件中，司法机关认定开具发票的七家公司单纯从其虚开行为来看不会造成税款损失、造成税款损失的主导方是用票单位，非法利益绝大多数归属于用票单位所有，因此七家开票方是属于从属地位、被动身份和帮助作用，且七家公司经营者均能够及时上缴非法所得和自首坦白，尽管合计开票金额有3亿多元，但仍然最终认定七家公司经营主的犯罪系轻罪，最终以轻罪不起诉的方式结案。

该典型案例对司法实践中的重要指导意义是司法机关应当对虚开类案件中的各行为人的非法利益的分配、主导与被动参与的关系、对税款损失起至关重要作用的环节等事实问题作出准确全面的查明，并且将轻罪从无、轻罪从轻的司法利益归属给犯罪嫌疑人。例如，在笔者近年来代理的多起石化企业变票虚开案件中，有些司法机关仍然只追究过票方和变票方的刑事责任，对于用票方仍然采取置之不理的态度，更遑论正确查明非法利益分配、行为主导与被动参与等关系的事实，不仅将直接导致对案件定性的错误认识，而且也对刑事责任的分配产生严重不公，甚至会让真正造成国家税款损失的人逃避法律的追责。

小结：个别地方的司法机关在办理虚开类刑事案件的过程中仍存在恣意扩大犯罪圈、不顾企业正常经营实施羁押、不分企业个人财产实施查封扣押冻结等情况，以及囿于对税收原理、虚开犯罪和刑法分则的理解、适用不到位，难以在共同犯罪中正确区分和划清主从犯关系，因此笔者建议刑事案件当事人应当积极诉诸专业税务律师的辩护支持，律师在代理此类案件时也要以两高发布典型案例为契机，收集和提交相关证据材料，积极为被告人申请取保、解除查封扣押冻结，敢于打无罪辩护，为被告人争取更多合法权益。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）